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法律不一定是我们看到的样子
发布时间:2020-04-29 16:49

关于法律,有一种观点说是强权者单方制定的统治秩序,另一种观点说是平等者双方达成的代管协议。

“法律是国家制定或认可,反映统治阶级意志,是统治的工具。”这是我们打小最常听到关于法律的概念。在这个概念下,我们得先确定自己属于统治阶级,才能对法律产生比较好的观感,如果不幸得知自己属于被统治阶级,那就悲催了。

也有把法律概括为权利和义务的规范体系。它把所有一体两面或两者之间的关系都归结为对称结构,最典型的是宪法,专章列明了公民的基本权利和义务,包括人身自由权、人格尊严权等,受教育和劳动则既是权利又是义务。

还有一种观点认为,法律是国家和公民之间达成契约之后,每个公民让渡一部分权利给国家,国家根据所被授予的那部分权力制定一些规则,用于维持人和人之间的秩序。这种关于法律的概念延伸出去,导致了法律相对克制,最极端的莫过于生命权是最高人权,不可能让渡给国家处分,所以国家无权剥夺生命权,甚至本人也不能自杀。

伟大的思想家和开国先贤对法律的定义深邃高远,那么从一个普通小市民的角度理解法律,应该怎么定义它?

半年前,我载着家人从家乡返回中山,高速公路上看到一台轿车和一台SUV竞逐驾驶,俩哥们谁都不肯让,被别在后面的那辆车司机还打开车窗伸出一把长伞,一边敲打自己车门一边骂骂咧咧,终于在避让一辆拖挂车的时候,“夸嚓”两台车贴面亲密接触了。

这哥俩第一时间从车子上跳下来,没有打双闪,没有对其他车辆做任何安全提醒,直接在公路上开干。

这类事很常见吧?从法律的角度说,两车首先违反了《道路交通安全法》,竞逐驾驶;其次违反了《治安管理处罚法》,打架斗殴;再次程度严重的话可能违反《刑法》,构成寻衅滋事或者以危险方法危害公共安全;还有,违反了交通保险条例操作守则,没有设置安全标示、没有联系出险、没有先行固定证据,没有避让到路边等待救援。

回想起来,一个行为能够套合了那么多的法律法规,执法者根据法律对竞逐、肇事、打架行为进行识别、拆解、评价,最后形成确定的处理结果。

第一、法律不是来源于先知的预设,它是对生活的共同提炼,它讲求定纷止争。它具有识别功能,比如它不支持竞逐驾驶行为,不支持打架解决纠纷的方式;它具有评价功能,比如我如果开斗气车会造成交通事故,如果下车打人会被逮起来。

第二、法律不是条条大路通罗马,它是以被国家认可的方式解决纠纷,它讲求符合程序。发生交通事故,正常人的做法是什么?开双闪、50米外放警示牌、站到高速护栏外、拍照、报警、报保险,而不是揍一顿分输赢再说。

如果大家都认可不应该以危害公共安全方式驾驶汽车,并且采用正当的途径解决纠纷,那就达到了设定法律的目的。

继承法里,我的遗产通过法定继承交给配偶、父母、子女没问题,通过遗嘱继承交给七大姑八大姨甚至路人甲乙丙丁没问题,甚至捐赠给慈善基金、国家也没问题,没有谁压迫了谁吧?

但是,公法领域的法律却隐藏了一个BUG。负责把公共认知提炼成法律的这个“人”很重要。提炼好了它就是反映真实生活规律的法。如果掺杂利益私心,偷梁换柱,很可能变成统治压迫者的法,夹带了私货。

比如清末《钦定宪法大纲》,为了给清朝续命,树立与世界潮流接轨的形象,慈禧以光绪帝的名义颁布这不只有23条的宪法性文件,可惜徒有宪法的外表,并没有赋予民权的实质,开篇即明确“大清皇帝统治大清帝国万世一系,永永尊戴”;“君上神圣尊严,不可侵犯”。皇帝的权限包括立法权(颁布法律,召集及解散议会),行政权(设官制禄,黜陟百司),司法权,独断军权。三权都被垄断,和帝制没有区别。

比如于欢激愤杀人案,第一审法院忽略了被拘禁人安全存在紧迫危险的事实,认定于欢为救母亲捅杀拘禁者的行为构成故意伤害罪(致死),判处无期徒刑,而二审法院则认为一审认定事实不清,适用法律错误,予以改判防卫过当,判处5年有期徒刑。如果没有二审的纠正,恐怕《刑法》就得背上这口黑锅。

比如在陕西千亿矿权案中,崔永元错挺了最高法王清林法官,怒怼最高法黑箱操作,隐匿卷宗,是和陕西省沆瀣一气坑害民企的祸根,撇开王清林监守自盗不谈,小崔本身就混淆了探矿权和采矿权的区别,误读了《矿产资源法》的立法意图,矿产资源权属在国家,法律框架内允许政企合作探矿,但是采矿属于另一项独立审批,并没有采矿探矿“一条龙”的规定。

在这三种“恶法”表现形式中,第二种比较好解决,本质上是司法偏差,我国的二审终审制+审判监督程序,美国的三审终身制都提供了成熟的纠错方案。

比如在《宪法(75年版)》规定了“对于重大的反革刑事案件,要发动群众讨论和批判。”文斗、贴大字报的方式被法律确认下来,如果不是国家机器自我纠错,普通群众还真难撼动。

2003年,央美学生孙志刚在广州因衣冠不整、长发拖鞋上街被收容,因不服管教被打死,就触发了《收容条例》被废除的结果。

第三种“让我不爽皆恶法”也不可避免,国语里叫“众口难调”,粤语里叫“顺得哥情失嫂意”。极端情况是网络舆论和司法判决高度背离时,听舆论的还是听法律的?

第三、如果法律程序不支持纠正,那就只能等待反对的力量足够强大到可以和法律制定者博弈的程度。

司法出现BUG,会让我们觉得这个法不够好,或者法官不够好。国家提出法治中国的建设目标之一,要让公民在每一个案件都中能感受到公平正义。

比如张扣扣为母复仇案,很多人认为张扣扣不该死。“杀母之仇不共戴天”,这是英雄所为,一个和英雄过不去的判决,怎么能够代表法律的正义呢?

几乎所有支持处死张扣扣的观点都会被斥为“洗地文”,就连法学泰斗苏力教授也被骂得灰头土脸。苏力认为:中国法学教育的重大缺陷就在于鼓励煽情正义,不关注事实。法学的魅力应该在于追求工匠精神,在大量个案中培养出“让事实说话”的能力。

法律到底关心不关心正义呢?我的想法是:关心,但法律关心看得见的正义,而不是预设正义。

张扣扣罪当其罚、其罪当诛,没有高尚品质可言,从犯罪恶性上看其蓄谋已久、满门诛杀;从量刑情节上看其手段残忍、没有正当防卫和激愤杀人等可以从宽情节;从证据上看有目击证人,有作案工具,有犯罪供述。所有看得见的正义都指向张扣扣罪不可恕。

而我们看到张扣扣律师的辩护词漠视基本事实,以趣闻轶事代替逻辑推理,以引证代替论证,不谈实体法也不谈程序法,他的重点并不是为张扣扣辩护,而是煽动舆论和公众,成就个人的社会形象。

12个普通家长(只有一人受过法学教育)组成陪审团,要对一个尚未判决的真实案例进行模拟判决——一宗子弑父的谋杀案,目击和耳闻的两名证人均咬定犯罪嫌疑人在房中杀害了亲生父亲。

刚开始支持有罪和无罪的比例是11:1,整个电影围绕证据推论展开,从年迈的耳闻证人是否能够听清父子争吵内容,作为中风病人是否可以在15秒内从卧室走到门口,亲眼看到嫌疑人真面目;目击证人是否可能隔着高速飞驰的火车窗,看清室内谋杀现场,以及目击证人在没有佩戴近视眼镜的情况下看清现场的几率。

最后因为这个陪审员的严谨推理,逐步让其他人改变看法,一致判决嫌疑人无罪,而真实的法律判决也确实判决嫌疑人无罪。

这部电影为我们提供了一个思考的角度——我们看到和听到的真相不一定是事实,因为看到和听到的内容经过主观加工后已经面目全非,因此证据要讲究互相印证,推理要讲究环环相扣。

所以,法律不是不关注正义,我们关注那些可以被证据证实的,以及在阳光下历经侦查、取证、批捕、质证、辩论的程序最后指向的正义。

解决一项争议的方法大概有这么几种,一是诉诸国家评判(包括司法),二是诉诸舆论,三是诉诸私力救济。

就拿上海迪士尼搜包事件来说,被侵犯的几位华东政法大学显然不会傻到用自己的拳脚去维护权利,于是选择了起诉维权。

从8月中旬至今,迪士尼搜包事件基本一天一个翻转,先是被曝光强制搜包,禁止携带食物,园外保管费用高昂,园内消费价格垄断;然后舆论发酵,央视点名;迪士尼在事发后的一周内态度极为强硬,明确表示不接受浦东消委会的调解,不改变入园规则,随着舆论持续发酵,迪士尼终于在9月6日松口有条件允许消费者携带自用、非加热、非刺激性气味食物入园。并于9月11日双方接受调解,迪士尼补偿大学生50元食品损失费。

类似消费维权诉讼已经发生过无数次,法律也有明文规定,比如《合同法》规定格式条款无效分为三种情况:免除合同制定方的主要责任,加重对方的责任,排除对方主要权利。《消费者权益保护法》则规定消费者享有自主选择商品或者服务的权利,经营者不得对消费者进行侮辱诽谤、不得搜查消费者身体及其携带物品。此外,还有《民法总则》、《侵权责任法》等等。

第一是时间成本,本案大学生对迪士尼的起诉是在3月5日,而整整半年之后的9月11日法院才做出调解;第二是赔偿成本,《消法》规定可以没收企业违法所得,最高罚款4倍,本案大学生的食物损失46.3元,四倍也就罚迪士尼不到200元;第三是个案不通用。此案即便胜诉也只是个案,并不能制止此类事情发生在其他消费者身上。反过来说,企业违法的成本极低。

而再看迪士尼在卖吃的收益,迪士尼集团公布的2018年第四季度财报显示,“食品销售”对利润作出重要贡献。当年迪士尼刚落户上海时曾预测,食品和饮料占24.5%,如果测算准确,三年来食品销售额将达到140亿元。

一场官司打下来,耗时长、赔偿低、没有普适意义,我们的检察机关和社会团体承担公益诉讼制度还有长路要走。

迪士尼的服软,并不是法律发挥了多大作用,主因是舆论发酵了。舆论能够发挥作用,离不开国家机器的支持,特别是在两个国家交锋的敏感时期,迪士尼并不愿意成为下一个联邦物流成为炮灰。

比如崔永元力挺的最高法“蒙冤”法官背后的陕西千亿矿权案,作为公众人物其搅动舆论漩涡的能力无疑是巨大的,但是很不幸,小崔错误发动了舆论战争,把监守自盗者说成了受害者,把国家矿产权说成了先占先得权,最后以自己道歉的方式结束舆论骂战。

普通人要通过舆论解决问题,不是不可以,但是得满足一些条件:第一你的案件能否引爆公众关注,第二能否在进入法律轨道前持续保持热度;第三能否将自己的故事说成和每一个人都利益攸关。

由此,我想套用丘吉尔的一句话作为结论:民主并不是什么好东西,但它是我们迄今为止所能找到的最好的一种制度。

法律不是解决纠纷的唯一途径,但它至少是一种绝大情况下都能被接受的方式,而就其表现形式来说,不仅仅是诉讼,还有和解、调解、仲裁,当前国家正在大力推动非诉讼解决纠纷的调解机制。

这一节,我原本想用《法律还需要移植吗?》作为标题,这场发生在上个世纪80到90年代的著名辩论离我们毕竟有些久远了,当时有一个基本观点是“市场经济就是法制经济”,请注意,当时使用的是“法制”而不是“法治”一词。改革开放10载的中国正在面临一场轰轰烈烈和世界接轨的运动,而当时法学界普遍认为现代的法律体系只能取自经济发达的国家和地区,所以“法律移植”变成为一种强大的呼声。

无疑,法制是保障市场运行的必要条件,但不是唯一条件,如果说没有法制就没有市场经济,不仅倒转了因果关系,也不符合经济基础决定上层建筑的判断;如果认为移植西方法律能够快速建立现代法律体系,不仅会水土不服,也会让司法体系被社会束之高阁。

实际上,苏力教授在《法治及其本土资源》一书中,认为“一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”市场会用自己的方式规避不符合本土习惯的“舶来法律”,国家法和民间法在文化上的阻隔,最终会伤害到国家法的实施。

对于法律移植,本该讨论到这里就有了结论。然而我想到另外一个新问题:法律移植和法律接轨是同一回事吗?我们的法律正在走向何方?

公司是拥有特定名称、固定场所、资产、员工并且合法成立,能以自己名义开展经营的组织吗?两大法系给出了各自的解答。

一种观点认为公司是法律的产物,公司的成立和运作必须在法律的规定下进行。另一种观点则认为公司是契约的安排,是当事人为了从事市场交易而协商达成的一系列约定。

支持公司法定论的,非常强调对公司的强制管控,没有自身资产、没有依法申报设立,没有固定场所等一系列符合公司法条件的,不能成为公司。

支持公司契约论的,非常强调公司作为“人”的自由意志,雇员和管理者是劳动合同关系,股东提供股权资本是投资合同关系,债权人提供债权资本是债务合同关系,公司就是一系列的合同的产物,而《公司法》的地位只是为公司提供一种可供参考的“示范”和“脱轨”原则,告诉立约者们:

“也许你们根据《公司法》的示范来签订契约,会更有利于公司经营和风险规避,因为这是一系列经验和教训的结晶。”

公司契约论的结论是,自由是企业的精髓和灵魂,自由主义应当成为公司法的基础和支点。

基于公司法定论的原则,我国《公司法(93版)》显著特征就是大量强制性规范的存在,公司法堕落为纯粹的企业管理法,通篇在告诉公司设立者“必须要干什么”“不能干什么”;《公司法(05版)》则废除了有关政府直接干预企业的条款,提升赋权性规范地位,突出公司章程在公司治理中的作用。而《公司法(13版)》则彻底废除了注册资本最低限额,废除注册资本实缴制。

《公司法》的走向,尽管还远达不到公司契约论的“非禁即许”的目标,但是两者会趋向融合接轨。

今天,我们已经有足够的制度自信,不需要依靠移植法律来构建现代法律体系,但不意味着国家法律与世界的接轨会停止。

第二、中国城市化的进程其实是本土化消解的过程,法律观念中的传统障碍因素正在削弱;

没事时,他不偏不倚的端坐,食古不化的样子;有事了,他拿出六亲不认的架势,却背地里心如明镜——热心肠的倔老头儿。