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原油宝巨亏 律师解读中行该不该负责?
发布时间:2020-04-25 11:46

??4月22日晚间,投资者终于等来了的原油宝业务的情况说明。中国银行官网发布消息称,原油宝产品挂钩境外原油期货,类似期货交易的操作,结算价按照北京时间凌晨2点28分至2点30分的均价计算,即当日CME公布的结算价-37.63美元。

??对于市场质疑的强制平仓问题,中行指出,在跌到负价格前,多头头寸不存在强平制度,而跌至负价格是发生在22:00后,中行不再盯市、强平。即持有多单未平仓的投资者依旧需要以-37.63美元的结算价来执行,按照亏损三倍的价格执行。

??随后,中国银行发布公告称,近日,部分媒体就中国银行“原油宝”业务进行了报道。该业务有关情况已在相关网站说明。中国银行将依法合规处理相关业务后续事宜。

??值得注意的是,在中行原油宝出现巨亏后,建行晚间也公告称,暂停账户原油的开仓交易,持仓客户的平仓交易不受影响。

??对于“倒欠”银行钱是否需要补齐,记者询问中行APP在线客服时被告知,这将被视为欠款,银行有权向人民银行申请将欠款记录纳入其征信。

??在22日一早发布公告,确认WTI原油5月期货合约CME官方结算价-37.63美元/桶为有效价格的同时,中行也向客户发送短信,称原油宝美国原油合约已参考CME官方结算价进行轧差或移仓。

??短信同时指出,“请多头持仓客户根据平仓损益及时补足交割款”。这意味着,不仅投资者本金归零,还要补足“倒欠”银行的钱。

??以持有近400手原油宝人民币美油05合约多单的陈大丽(化名)为例,她合计投入约6万元,而在22日凌晨以-266.12元的价格被平仓后,账户平仓损益约-16万元,扣去归零的本金,还“倒欠”银行10万出头。

??而多数投资者可能并没有注意到,根据原油宝投资协议,保证金不足部分,中国银行可扣划投资者其他账户资金用于抵偿该行损失。这意味着,当投资者不主动弥补“倒欠”原油宝账户的钱,存款账户也将不保。

??此外,还有投资者提出疑问,如果不补足“倒欠”的钱,是否会影响个人信用记录?两位受访的征信行业人士认为会上个人征信,“因为是签了原油宝投资协议的,具体内容可以看协议”。

??在记者询问中行APP在线客服时,对方也表示,保证金不足的情况下,如果还有持仓需要100%补足保证金,如果没有持仓,将视为欠款,银行有权向人民银行申请将欠款记录纳入其征信。

??一位城商行个金部负责人则认为,正常情况下,银行是有权向央行申请把客户的欠款记录纳入征信的,但此次情况过于特殊。

??事实上,在中行客户经理与客户的电话沟通中,语气也并不强势,并且再三否认自己的意思是要求客户补足“倒欠”部分款项,而是只做“提醒”。“如果您愿意的话,可以再关注两天,看后面有没有具体的一些短信通知。”

??上海市金石律师事务所洪宙峰律师对记者表示,依据中国银行与投资者间的合同约定,中国银行确有权向部分“穿仓”投资者追偿保证金,即依据双方的合同,可能出现抄底倒欠银行的情况。

??投资者提出多点关于中国银行原油宝产品设计漏洞的质疑,并认为其损失与中行操作不当有关。

??中国银行在5点说明中并未就此直接做出回应,只是表示,对于原油宝产品,市场价格不为负值时,多头头寸不会触发强制平仓。对于已确定进入移仓或到期轧差处理的,将按结算价为客户完成到期处理,不再盯市、强平。

??中闻律师事务所合伙人李亚律师对记者表示:“本案中的责任分担问题就是要确定中国银行是否有过错的问题,判断中国银行在原油宝业务中是否有过错,主要看是中国银行在移仓时点、平仓机制等方面是否符合交易惯例、合同约定、法律规定。”

??《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》的第二条“声明与保证”中写明,“甲方(即个人客户)声明与保证:甲方用于交易的资金来源合法,为本人纯风险资本金,已经考虑到且能够承担该资金全部亏损的风险。”上述协议第三条约定:“应满足具体产品对投资者风险评级的要求,可能面临市场风险、系统风险、通讯风险、转账限制风险等,并须自行承担有关风险及损失。”并对各种风险进行了详细解释。

??尚公律师事务所高级合伙人赵志东律师表示,上述条款属于格式条款,主要约定投资者对面临的风险自行承担损失。但免除提供格式条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的格式条款无效,即使有这些条款的存在,并不能完全免除中国银行的责任。

??洪宙峰表示,对于投资者而言,要让中行承担责任,需要证明中行在原油宝事件中存在违规或者违约之处,或者是侵犯了投资者的权利。在损失既定的情况下,投资者应当对已有证据进行保全,同时,由相关监管部门介入进行调查。

??赵志东称,关于集体诉讼,因为本次事件牵涉的投资者人数众多,相应的损失数额巨大,到了法院处理牵制因素众多。根据《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》约定,到甲方具体开户的中行分支机构所在地人民法院起诉。需要根据具体合同以及监管部门的监管方面规定,核查原油宝产品设计以及中行的风控机制出现的问题,具体问题具体分析,掌握相关证据后再到管辖法院起诉。

??事情已经发生,索赔和追偿的诉讼势在必行。对于未来,史自强表示,更要关注的是如何对投资者类型进行严格分类和控制,而不是售卖超出其风险承受能力的产品。

??在强制平仓层面,根据《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》第十一、4条:“乙方可以根据实际的市场情况,确定强制平仓最低保证金比例要求,并至少提前5个工作日公告告知。目前强制平仓保证金最低比例要求为20%。”

??赵志东指出,中行原油宝客户端22时停止交易,是指客户这个时间之后就不能操作了,但是中国银行的实际仓位还在,并不会自动完成结算,需要等中国银行自己平仓结束。中行没有对保证金不足的客户进行强平,也没有及时迁仓,最终就导致了投资者巨额亏损。

??“在20%警戒线时,中行没有采取自动平仓措施,直接导致投资者蒙受更大的经济损失,无疑应承担相应的责任比例,”洪宙峰持相似意见,“具体的责任认定视中行在本次事件中是否存在过错及过错程度而定。”

??不过,上海高凯律师事务所合伙人史自强律师提到,没有证据表明中行没有采取强平措施,更大可能是,由于市场流动性丧失导致的强平失败。

??赵志东称,在原油宝产品的制度设计上是存在问题的,中国银行是可以做到规避这类极端风险的。原油宝属于一种理财产品,该产品是一种信托结构,中国银行是受托人,在为委托人去从事信托事务或者理财管理的时候,要尽到审慎负责的义务。CME早在4月15日就修改软件编程,会产生负油价的高风险,中国银行没有进行相应的结算风险的提示。

??李亚也认为,中国银行在移仓时点上并不符合交易惯例,“最后交易日期与合约到期相隔较短,一般都会有一周时间”。

??洪宙峰则表示,在移仓日与交割日间隔时间问题上,问题的核心是合约的最后交易日。中国银行到最后一天方为展期,为产品合同明确约定,即到了最后交易日,依据双方合同条款,方赋予中国银行操作客户账户的权利。

??美国汇盛金融( Horizon Financial)首席经济学家、纽约大学教授陈凯丰表示,5月份合约到期日最后几天,基本上被限制交易了。周一该关仓的早就关了,剩下的应该是忘了的,准备拿现货原油的,或者就是实在缺乏期货常识的。结果被搞了一把,到-37美元一桶,不过这个价格的交易也就是持续一两个小时,然后就回来了。非要亏损在最低点平仓,这个很奇怪。