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刑法扩张之下应有什么样的司法立场
发布时间:2020-06-13 20:59

本文节选自最高人民法院于同志法官的新书《刑事实务十堂课:刑事审判思路与方法》第一讲“刑事审判的一般思路”。

该讲内容共计2.6万余字,结合实例、提出并详细阐释了“四三二一”的审判工作思路,即强化“政治敏感”“社会风险”“化解矛盾”“裁判身份”四种意识,办好“重大敏感”“新类型”“常见多发”三类案件,抓住“开好庭审”“写好判决”两个环节,达成“司法的最大公约数”这一工作目标。

我国的刑法立法史,就是一部刑法扩张史。1997年刑法修订以来,立法规范、罪名的扩张,尤其以《刑法修正案(九)》最为突出。此次修正算是刑法的一次大修,新增了20个罪名,修改了13个罪名,拓展其适用范围。所以,学界普遍认为,该修正案充分体现了刑法在新时期的合理扩张。

刑法扩张的是什么?从《刑法修正案(九)》看,主要是一些常见多发型的罪名,比如虚假诉讼、考试作弊等。

这些行为在过去大都是行政处罚或行业治理的对象,为什么现在要入刑处理,这里有几个背景值得关注:

近些年来西方国家学者提出“风险社会”及“风险刑法”的理论,认为工业革命和现代科技的发展在很大程度上已经颠覆了传统的社会秩序,在从工业社会向后工业社会迈进的过程中,当今世界已经步入了风险社会的时代。

为防范风险,主张刑法应扩张以强化民众的安全感,包括将犯罪前置化、法益抽象化、主观要素分离化、扩大犯罪圈等。

我国目前仍处于社会主义的初级阶段,正在从传统的农业社会向工业社会转型的过程中,尚不能完善照搬基于工业社会和后工业社会的“风险社会”理论来解决我国的现实问题。

我们所面临的“风险”既有农业社会的风险,也有工业社会的风险,还有后工业社会的风险,是三种风险的叠加,情况更加复杂。所以,“风险刑法”理论仍有一定借鉴意义。

“风险社会”理论强调,刑法的任务应由保护法益转向保护国民的安全感,这就需要刑法更为及时、深入和广泛地介入社会风险的防范和管控,以满足人民群众对国家安全、社会安全、个人安全日益强烈的要求和期待。《刑法修正案(九)》着力完善惩治恐怖主义、网络犯罪等方面的规定,就鲜明地体现了上述考虑。

2013年党的十八届三中全会确立了全面深化改革的战略部署。稳定是全面深化改革的前提,这就要求综合运用包括刑法在内的各种手段,调动司法、立法、行政等各方面力量,为全面深化改革营造稳定社会环境和法治环境。所以,《刑法修正案(九)》从维护国家机关依法履行职责、维护社会公共安全、加强社会治安管理的角度增补了扰乱国家机关工作秩序罪等罪名。

2013年12月28日,全国人大常委会通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》,在我国存在56年的劳教制度退出历史舞台。劳教制度废止后,其部分适用对象单纯依靠治安处罚措施尚难以有效应对,而有必要纳入刑法规制,故《刑法修正案(九)》将多次抢夺等行为入刑。

人身权是第一人权,历来是人民群众关注的重点。人身权利保障有多种法律渠道,但刑法无疑是其中的最为有力的手段。人身权利的刑法保护,无论如何强调都不过,在现阶段只能加强不能削弱,所以,《刑法修正案(九)》完善了虐待罪等罪名。

储槐植教授曾指出:我国刑法存在结构上的“厉而不严”问题,一是法网不严,不仅整体刑事法网不严密,个别法网(罪状)也不严密,导致该入罪的没有入罪。二是刑罚苛厉,死刑、无期徒刑比重较大。目前,我国处于社会转型期,刑事案件较为高发,当务之急是加强立法的前瞻性,更好的发挥刑法打击犯罪的作用。所以,在犯罪化与非犯罪化上,我们现在的主要问题还是犯罪化。

比如,对一些新兴经济领域,刑法介入力度尚不到位;一些民众难以容忍的严重道德败坏行为未能及时入刑;对贪腐渎职行为的惩治理有待加强,等等。可以说,在当前及未来一段时间内,我国刑法调整的重点仍应是加强法网的严密性,更加有效地发挥刑法的威慑、警示、引导、教育功能。

尽管学界对刑法立法的犯罪化扩张至今有着不同认识,但如果回顾建国以来的刑法立法史,其一直确定无疑地沿着犯罪化的立法方向发展。比如,自1997年全面修订刑法典至今20年间,刑法典修改的条文数量就多达179条,其中主要内容都是关于犯罪圈扩张和刑罚量提升的立法。

有学者基于我国社会发展的总体目标、社会文明的发展程度、刑法的发展水平等方面考虑,认为在我国建成富强、民主、文明、和谐、美丽的社会主义现代化国家之前,我国刑法立法总体上需要坚持以犯罪化为主的策略。

但在此之前,仍可分为两个步骤:一是21世纪30年代以前(即未来10年左右),在我国仍然要面临大量犯罪化的立法倾向;二是在21世纪30年代至50年代(即之后的20年),我国犯罪化的步伐将有所放缓,但仍应以犯罪化为立法的主线。而在我国建成富强、民主、文明、和谐、美丽的社会主义现代化国家之后,我国刑法立法的犯罪化之路将可能发生转向,走向以立法稳定和立法逐步非犯罪化为主的发展方向。

按照我国社会发展总体规划,在新中国成立一百年时(2049年)建成富强、民主、文明、和谐、美丽的社会主义现代化国家。这意味着,我国刑法尚有30年的时间进行犯罪化为主的立法。

刑法是社会治理的重要手段。刑法扩张意味着刑罚手段越来越多地运用于对各类违法行为的惩治,它在一定程度上体现了我国在新时期国家管理和社会治理模式的改变,可能促使刑事司法在理念、观念、政策等方面的调整,同时也可能给实际工作带来重要影响。

比如,《刑法修正案(九)》规定惩治替考等犯罪行为,由于国家考试法尚未出台,仅有教育法、公务员法等法律对国家考试内涵与外延的宏观抽象规定,如何在法律层面明确该罪的适用范围,需要相关行政法律法规的配套、支撑。

再如,《刑法修正案(九)》规定,以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的将构成犯罪。虚假诉讼入刑,有利于维护司法秩序,保障社会诚信,但也带来了刑事法律与民事法律交叉如何适用的问题等。

任何违法行为入刑,都要有明确的标准。这个标准不仅需要立法界定,更需要司法明确化,否则就可能导致刑罚的滥用,乃至错用,由此造成不良后果。

最后,轻罪的立法扩容,还可能会导致轻微刑事案件的激增,使得法院刑事审判的案多人少矛盾更加突出等。

针对现阶段刑法不断扩张的发展趋势,司法方面应作何种的准备与应对,笔者有以下思考和建议:

刑法扩张,意味着刑事审判将会更为广泛地介入国家管理和社会治理,这是一个非常值得关注的议题。刑法扩张带来一个重要问题,即“犯罪圈”如何合理划定。换言之,应该依据何种标准来确定违法与犯罪的界限,哪类违法行为有必要纳入刑法规制。这个问题不仅在立法层面存在,在司法层面也应当引为重视。

我国刑法对犯罪的界定,既有定性的一面也有定量的一面,这不仅鲜明体现在刑法总则第13条“但书规定”上,在绝大多数的个罪上也都存在关涉入罪与否的危害性大小及情节轻重的估量与判断问题。所以,关于“犯罪圈”的合理划定,司法层面的责任重大。

对于一些尚缺乏行政法律、法规作为认定违法性依据的罪名,一方面要积极加强与有关部门的沟通协调,共同推动立法完善。另一方面要及时研究、制定相应的法律解释,以提升刑法的可操作性。对于具体条文的适用及其与其他民事、行政法律关系之间的可能的冲突也必须引起重视,通过出台司法文件、强化案例指导、加强个案指导,对法律适用的具体标准问题及时加以明确。同时,做好刑事责任与行政责任、民事责任等法律责任的衔接,注意将相关法律责任综合、协调运用。

“宽严相济”是当前和今后相当长一段时期内的基本刑事政策。从立法看,自1997年修订的刑法典颁布实施以来,全国人大常委会先后通过了十个刑法修正案,前面6个修正案都主要是对刑法作趋严的修正,但从2009年的《刑法修正案(七)》开始,不仅要趋严的修正,也有趋宽的修正。立法重视宽严相济,司法更应以一贯之。既要把“从严”和“从宽”的两方面工作做足,更要注意将“严”与“宽”结合,在“济”上下功夫,对严重犯罪从严惩治的同时,不无视其宽宥情节;对轻型犯罪从宽处罚的同时,不忽略其恶劣情形。

打击犯罪的同时不忽视人权保障,审理具体案件应将两者结合起来综合考虑、保持平衡,避免顾此失彼,这也是实现刑事审判公平公正的根本保证。

为更好地发挥刑法的教育、引导功能,惩恶扬善,弘扬社会主义核心价值观,对一些常见多发的严重违法行为进行刑事处理,可以坚持“定性先行、量刑调整”的思路,从性质上作犯罪认定,并采取轻刑处置。这样既对其作了否定性评价、予以谴责,教育本人,引导公众,同时处以较轻刑罚又不至于将其“一棍子打死”,从而最大可能地减少社会对立面。

《刑法修正案(九)》新增的罪名多数为可能判处七年有期徒刑以下刑罚的轻型犯罪。随着修正案的深入实施,轻罪案件必将增多。在当前刑事审判人力资源较为紧张的情况下,必然提出进一步加快改革和完善案件繁简分流机制的内在需求。一方面要用足用好现有的简易程序,另一方面要积极探索包括刑事速裁程序、认罪认罚程序等在内的其他便捷审理方式,切实推动重大、复杂的刑事案件按普通程序审理,简单、轻微的刑事案件简便审理。

刑法扩张意味着,刑罚手段越来越多地运用于对各类违法行为的惩治,这是对刑法谦抑性原则的一个调整,有其历史的必然性和现实的合理性。但是应认识到,犯罪问题是个复杂的社会问题,综合治理是治本之策,不能有“刑法万能”思想,并且刑罚本身也是一把双刃剑,单纯依靠刑法治理社会成本甚高。所以,对于能通过民事、行政、教育等途径解决的问题,仍应坚持强调将刑罚作为最后手段,避免引发有关机关在日常社会管理中的懈怠。

本书根据作者在国家法官学院、国家检察官学院等处的授课课件整理而成,也是作者近二十年来办理案件、研习案例的成果。全书 运用了117个这样的热点案例:

本书在写作过程中,始终坚持实用、有效原则,紧扣问题、个案,释法析理, 注重将审判实务与前沿理论结合、司法原理与细节问题融合, 不求观点新颖、体系完备、表述周正,只求写出实实在在的问题,提出管用可行的招数,以期为司法实务办案和法学理论研究提供有益参考。

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